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| 글작성자 |
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| 평등연대 |
2006-01-12 10:29:30 | 조회 : 5054 |
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| 제 목 |
[학술] 헌법상 성매매는 직업이다.. |
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■한국양성평등연대(Korean Gender Equality Solidarity)
http://cafe.daum.net/gendersolidarity
한국양성평등연대(평등연대)는 한국사회내 이성간의 실체가 성매매 특별법 제정을 주도한 급진적 페미니스트등 주류여성계가 주도하는 정치적 모순으로 심각하게 왜곡돼 있음을 인식하고, 본디 양성평등이 지향하는 뜻에 부합하는 진보적 관점에서 성을 넘어 참된 인간해방을 지향합니다.
"급진적 여성주의는 한국사회를 황폐화 시킵니다"
"인간해방 논리로 급진적 여성주의 폐해를 폭로합니다"
"정책대안을 제시하며, 시민과 함께 연대행동에 나섭니다"
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헌법학자 곽순근 박사 "헌재는 성매매를 직업으로 본다" 해석 2006·01·12 07:00
심 은 경 (한국인권뉴스 기자)
참여정부에 와서 각종 헌법소원이 봇물처럼 터져 나오고 있다. 만약 ‘성거래’를 직업으로 볼 수 있는가 하는 성노동자들의 헌법소원이 제기되면 헌법재판소(헌재)는 어떤 결정을 할 것인가. 물론 이 사안은 헌재 재판관들의 판단이 현 정치권력으로부터 결코 자유롭지 못하다는 점에서 법리 해석과 결정은 일치하지 않을 소지가 다분히 존재한다.
그럼에도 현행 대한민국 헌법에 비추어 볼 때 ‘성거래’를 직업으로 볼 것인가 여부에 관한 법리논쟁은 그 자체로서 충분한 가치가 있어 보인다. 이와 관련, 지난해 7월 민주성노동자연대(민성노련)는 양대 노총 등에 공개질의서를 보내 성노동자의 ‘노동자성’에 대한 유권해석을 의뢰했으나 노동단체들은 법률적 비전문성과 정치적 부담감 등으로 공식적인 답변을 기피하고 있는 점을 염두에 둘 필요가 있다.
지난해 12월 수원지법 정종관 부장판사가 “성매매 행위를 단순히 금품수수가 있었다는 이유로 도덕적 판단에 따라 처벌하는 것은 논리적 근거가 없다”고 판결한데 이어, 헌법학자인 곽순근 박사(법학, 국립한경대학교 행정학과강사)가 헌법적으로 볼 때 "헌법재판소는 성매매를 직업으로 본다"며 장래에 일어날 법리논쟁을 앞당겨 내놓아 크게 주목된다.
한국인권뉴스 앞으로 보내온 그의 특별기고문은 성매매 특별법 시행으로 한국사회의 첨예한 이슈로 부상한 성매매 문제가 바야흐로 ‘성노동자 운동’으로 반전되고 있는 가운데, 입장을 보류하고 있는 많은 시민사회단체와 정당, 일반 시민들에게 중요한 법리적 단초를 제공할 것으로 보인다.
곽 박사는 기고문에서 “생계형성매매는 헌법이 보호하는 ‘직업’에 포함”되고 “따라서 법적으로 보호되어야”한다며, “어떠한 경우에도 국가는 생존권은 박탈할 수는 없기 때문에 대안을 제시하지 않고 ‘금지’할 수는 없다”고 분명하게 못박았다. 또 이와는 별도로 노동자 문제는 “헌법상 직업의 자유가 아닌 노동3권의 문제로 따로 접근해야 한다”며 법리해석을 뒤로 미뤘다.
성매매 특별법을 무기로 여성권력계가 전횡하는 억압적인 사회적 풍토에서 다수 지식인들은 자의반 타의반 일신상 보신하기에 급급한 게 냉엄한 현실이다. 이런 어려운 여건에서 헌법학자인 곽순근 박사가 소신껏 성매매의 직업성에 명쾌한 헌법 해석을 내놓은 것은 참다운 지성인의 자세로 갈채를 받을만 하다. 다음은 곽 박사의 특별기고문 전문이다.
[특별기고]헌법재판소는 성매매를 직업으로 본다
곽 순 근 박사 (헌법학자)
현재 우리 사회는 여러 가지 크고 작은 담론을 가지고 있으나, 그 중 대표적인 것이 성매매의 허용성 여부이다. 더불어 최근 성매매방지법이 제정되어 성매매와 관련된 제반 행위에 대한 처벌과 단속을 강화하고 있어서 더욱 그 논란은 증폭되고 있다. 그 하나는 성매매는 아무런 보호가치를 갖지 못하는 반사회적 범죄에 불과하므로 전면 금지해야 한다는 주장이며, 그 하나는 다른 경우라면 몰라도 생계형성매매는 이를 성노동으로 보아 허용하여야 한다는 주장이다. 그렇다면 성매매는 직업일 수 있는가? 그와 관련하여 우리의 사회계약서인 대한민국헌법은 어떠한 취지를 보이고 있는가? 이하에서는 “성매매가 직업일 수 있는가”라는 원론적 질문에 대해 헌법이론적으로 접근하여 답해보고자 한다. 따라서 정책론과는 구별하는 시각을 유지하여야 한다.
헌법 제15조의 직업자유의 자유
헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 갖는다”고만 규정하고 있을 뿐, 직업이나 직업의 자유의 구체적 내용을 언급하고 있지는 않다. 그러므로 그 해석은 결국 학설과 판례에 의할 수밖에 없다.
‘직업’이란 무엇인가와 관련하여 “직업은 생활의 수요를 충족하기 위하여 계속적으로 행하는 경제활동”이라고 정의되는데 이견이 없다. 즉 직업이란 쉽게 말하면 ‘생활비를 벌기위하여 계속적으로 할 의사를 가지고 진행하는 돈 버는 일’이라는 뜻이다. 문제는 그러한 직업의 개념에 ‘공공무해성’이라는 요소가 들어가느냐에 있다. 여기서 공공무해성이란 직업이 반드시 공공의 이익에 유익할 필요까지야 없다 하더라도 적어도 공공에 해가 되어서는 안 된다는 뜻이다. 그와 관련해서는 학설은 다투어지고 있다.
생각건대 직업의 개념에는 공공성요소는 배제되어야 한다. 직업은 물질적 생존을 하기 위해 가장 기본이 되는 출발점으로서의 수단이기 때문에 국가나 사회라는 요소와는 별개로 접근해야 하기 때문이다. 즉 어떤 것이 직업이냐의 문제는 그 직업을 수행함으로써 다른 사람들의 이익을 침해하느냐 여부를 논하기 이전의 문제라는 것이다. 그러므로 어떤 돈 버는 수단이 원래 직업일 수 있느냐의 문제와 그 직업을 우리 사회에서 금지하거나 제한할 필요가 있느냐의 문제는 서로 다른 문제인 것이다.
성매매가 직업일 수 있는가?
헌법재판소는 여러 판례에서 직업을 “생활비를 벌기 위해 계속적으로 행하는 경제활동”이라고 정의하고 있으며, 공공성요소를 직업의 개념에 포함시키지 않고 있다. 따라서 헌법재판소의 판례에 의하면 직업이기 위해서는 “생활비를 벌기 위해 계속적으로 행하는 경제활동”이면 충분한 것이다. 그렇다면 성매매는 직업일 수 있는가?
1. 생활수단성
우선 직업이기 위해서는 생활수단성 즉 생활비를 벌기 위한 것이어야 한다. 그러므로 돈을 벌기 위한 것이 아닌 단순한 유희나 취미생활은 직업이 아니다. 따라서 성거래도 그것이 생활비를 벌기 위한 것이냐 아니냐에 따라 직업인지 여부를 판단해야 하는 것이다. 결국 성매매 중에서 생활비를 벌기 위한 행위는 일단 직업의 일차적 개념을 충족함을 알 수 있다.
2. 계속성
직업이기 위해서는 그것이 비록 생활비를 벌기 위한 수단이다 하더라도 일정 기간 계속할 의사를 가지고 하여야 한다. 따라서 단순한 아르바이트나 일회성노동은 직업이 아니다. 그렇다고 할 때 성매매가 직업이기 위해서는 성매매를 상당기간 계속할 의사가 있어야 한다. 따라서 생계유지를 위하여 상당기간 계속할 의사를 가지고 행하는 성거래는 직업이기 위한 두 번째 요건을 갖추어 직업일 수 있는 것이다.
3. 경제성
직업이기 위한 마지막 요소는 경제성 즉 ‘돈을 벌기 위한 행위일 것’이다. 곧 직업이기 위해서는 그 주된 목적이 돈을 벌기 위한 것이어야 하므로, 예를 들어 돈도 벌기는 하지만, 주된 목적이 다른 데 있다면 그건 헌법이 보호하는 직업은 아닌 것이다. 따라서 성거래의 경우도 주된 목적이 돈을 버는 것이면 직업으로 보호되되 성을 즐기는 목적이라면 직업은 아닌 것이다. 결국 돈을 벌기 위한 성거래 내지 성매매는 직업으로 보호된다.
헌법재판소는 성매매를 직업으로 본다.
직업의 개념에 공공성요소를 배제하는 헌법재판소의 판례가 타당함은 물론이다. 그렇다면 그러한 헌법재판소의 견해에 의할 때 성매매는 헌법 제15조가 규정하고 있는 직업의 자유에 의하여 보호를 받는 것일까? 생계형성매매는 당연히 보호받는다는 결론에 이른다. 생계형성매매는 우선 ‘생활비’를 ‘벌기’ 위해 상당 기간 계속하는 경제활동이기 때문이다. 즉 헌법재판소는 아직 성매매가 직업인가에 대한 명시적인 판례를 내놓고 있지는 않지만, 관련 판례를 기준으로 적용해 본다면 헌법재판소는 생계형성매매를 직업으로 인정하고 있다고 결론지을 수 있는 것이다.
이상을 고찰한 결과 다음의 결론에 이르렀다.
1. 생계형성매매는 헌법이 보호하는 ‘직업’에 포함된다. 따라서 법적으로 보호되어야 한다.
2. 그러나 다른 이유로 이를 금지하거나 제한할 수 있는데, 그 경우 설득력 있고 합리적인 근거가 제시되어야 한다.
3. 설령 합리적인 사유에 근거해 성매매를 ‘금지’하는 경우에도 생존권차원의 문제는 별개의 문제로 남는다. 즉 어떠한 경우에도 국가는 생존권은 박탈할 수는 없기 때문에 대안을 제시하지 않고 ‘금지’할 수는 없다.
4. 성매매가 직업이냐의 문제가 곧바로 성매매자가 노동자인가의 문제와 연결되지는 않는다. 그 문제는 헌법상 직업의 자유가 아닌 노동3권의 문제로 따로 접근해야 한다.
[관련 사이트]
한국양성평등연대(평등연대) http://cafe.daum.net/gendersolidarity
민주성노동자연대(민성노련) http://cafe.daum.net/gksdudus
한 국 인 권 뉴 스 http://www.k-hnews.com/
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